门诊问题:影视剧广告植入

　　门诊专家:上海市第二中级法院法官袁博

　　北京世华律师事务所律师张徐宁

　　最近，韩剧《来自星星的你》热播，记者发现，电视剧一开始很多产品在商标处都贴着胶条。但后期这些被遮挡的商标逐渐显露出来，网友猜测是商家花了钱的缘故。那么，这种遮挡商标的做法合适吗?如果在他人的产品上使用赞助商商标是否违法?怎样在植入广告中对他人商标进行合理使用呢?植入广告太多影响观影体验有法律规制吗?记者就此采访了上海市第二中级法院法官袁博、北京世华律师事务所律师张徐宁。

　　广告植入商标的合理使用

　　记者:植入广告与普通广告的区别在哪里?

　　袁博:植入广告，是指把产品或服务具有代表性的视听品牌符号融入影视或舞台产品中的一种广告方式，由于受众对广告有天生的抵触心理，把品牌元素融入这些娱乐产品的做法往往比硬性推销的效果好得多。

　　记者:植入广告有哪些表现形式?

　　张徐宁:植入广告有两种形式，一是对商标的广告植入。一是对享有著作权作品的广告植入。对商标的广告植入是在影视剧作品中使用带有商标的产品，像《来自星星的你》中对三星手机、佳能相机的使用等;而对享有著作权作品的广告植入则是在影视剧作品中使用某人字画作为背景等。

　　记者:只要是植入广告就涉嫌违法吗?

　　袁博:影视剧中由于剧情需要是可以合理使用他人作品、商标的。植入广告仅仅是在具体形式上较传统广告更为“隐蔽化”，但究其本质和所欲实现的商业目的而言，与传统的广告形式并无不同。由于植入广告并无明显广告标记，而是作为道具、背景或台词隐性地向观众传递信息，观众在没有心理准备之下很难区分表现现实生活场景的剧情与牟取商业利益的广告。因此，影视作品中的植入广告一旦逾越合理使用界限构成不正当竞争就具有了较传统广告更大的隐蔽性和危害性。

　　记者:需要符合什么条件才是对商标的合理使用?

　　袁博:对商标的合理使用，是指在一定条件下非商标权人可以使用他人的商标而不构成侵权。随着知识产权理论的发展，肇端于版权法领域的合理使用制度开始进入商标法领域并逐渐形成成熟的商标合理使用理论体系。根据商标的合理使用是否与商业营利有关，可以将商标合理使用分为非商业性合理使用和商业性合理使用。一般而言，在非商业性场合中使用他人商标不构成侵权，除非进行了蓄意的歪曲和丑化;而在商业性的场合中使用他人商标更容易被认定为侵权。

　　影视作品中对社会生活的表现本质上属于言论自由的范畴，在没有商业竞争(植入广告、比较广告)的背景下，剧组创作为了剧情需要在作品中出现商标(如为了表现主角生活档次较高，出现奔驰牌轿车和LV牌手包等)，都与现实生活逻辑一致，符合公众认知，应当认为属于言论自由的范畴而归于合理使用。可以想象，如果对这种行为也予以禁止，将会极大限缩影视作品的创作自由度和表现力。

　　需要注意的是，即使是为了剧情需要，当有可能出现对所涉品牌产品的不利影响时，即使没有商业性因素，导演也不能随意使用他人商标尤其是驰名商标。例如，导演在安排女主角心情抑郁大量服用巧克力后身体不适导致上吐下泻。如果未经许可使用了“德芙”牌，可能构成对其的“丑化”;导演在剧中收入水平较低的人群中为其大量配置“GUCCI”牌手包作为道具，可能构成该品牌的“淡化”，给人以低档的感觉，等等。

　　张徐宁:有时，并非需要为回避植入广告的指责刻意将商标遮挡。像将产品商标贴上胶条的行为，观众看到的是一掷千金的主人公驾驶着厂家不明商标模糊的汽车，使用着档次可疑品牌不详的电脑，反而无法体现剧情的说服力并影响到观剧效果。

　　对于植入广告，还有一种“反植入式广告”值得注意，植入广告起到反宣传效果的行为，发端于美国，被称为“反植入式广告”，指通过在让人不舒服的场所、人或者事件中植入竞争对手的广告以达到降低竞争对手产品的品牌价值以及竞争力的广告营销方式。目的是让人们讨厌竞争对手的产品。比较著名的案例是美国名声不咋的的电视明星Snooki总是带着Coach的包，Snooki平时言行大胆出格，在美国一档电视节目里总是以醉醺醺的形象出现，于是Coach的竞争对手便想出一个招数，花钱让Snooki携带Coach包，希望通过这种方式来降低Coach品牌在人们心目中的高贵感。在美国，法律是允许广告中夹带对竞争对手的攻击性言论的，但这种行为明显违反了我国广告法，构成不正当竞争行为，因而是违法的。

　　著作权作品的合理使用

　　记者:有的影视场景会涉及著作权作品，怎样才符合植入广告对他人著作权作品合理使用?

　　袁博:在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的行为构成侵权，但为了保护公共利益，对一些对著作权危害不大的行为，著作权法不视为侵权。这些行为在理论上被称为“合理使用”。在影视作品中，出于情节设置和拍摄需要，会出现大量他人作品，如图画、书法、雕塑、摄影、音乐等，对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，就会对影视创作带来极大束缚，基于这一考虑，国外形成了“附带使用”制度，属于作品合理使用的一种形式，具体而言，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些出现是自然和服务于剧情需要的“一带而过”式使用，就不宜认定为构成侵权。

　　从司法实践看，我国法院也已经认同了“附带使用”作为作品合理使用的抗辩价值并开始逐步归纳其在影视作品乃至在植入广告中的认定标准:

　　首先，根据使用作品的目的和性质来判断。例如，为了剧情需要展现主人公的文化修养而在其卧室墙壁闪现名家字画，应当认定为合理的附带使用。

　　其次，根据使用作品的程度来判断，如果对他人作品使用时间很短，应当视为合理使用。

　　2004年的“中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司、福建电视台电视剧制作中心和北京图书大厦音乐著作权侵权案”是我国最早涉及附带使用的案例。福建电视台电视剧制作中心与福建周末电视有限公司联合摄制22集电视连续剧《命运的承诺》，剧中作为背景音乐使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》和《一无所有》等4首歌曲。法院判决被告对前3首歌曲的使用构成侵权，理由是使用时间较长，对最后一首歌曲的使用则不成立侵权，因为时间极短。

　　最后，根据对被使用作品的市场影响来判断，这是最重要的一个要素。因为合理使用和侵权使用只有一步之遥，判断是合理使用还是侵权最终总要落脚在行为的结果上，合理使用并不是排除对著作权人造成损害的行为的发生，而是将这种损害限制在一定范围内，超出这个范围的使用就是侵权行为。

　　商标“张冠李戴”也不行

　　记者:在他人产品上使用赞助商商标违法吗?

　　张徐宁:电视剧《夏家三千金》中人物皓天为了给女友庆生到珠宝店选购首饰，此时，镜头里显示出卓美公司珠宝的标识;随后，皓天将首饰送给女友，首饰盒上有明显的卓美公司珠宝标识。但打开首饰盒后，作为道具出现的项链吊坠却与珂兰公司设计的吊坠造型基本相同。珂兰公司以不正当竞争为由告到法院。法院认为，被告对原告珂兰公司吊坠作品作为电视剧演员道具的使用已经使得公众对其真实来源产生了混淆，并造成了其商业机会的丧失，因而溢出作品合理使用的范畴构成侵权。法院判决被告赔偿珂兰公司经济损失及合理费用2.7万余元。

　　袁博:事实上，生活实践中的大量影视作品与商业广告是难以分离的，影视作品会在片头、情节设置、台词、背景、片尾字幕等设置大量植入广告，在此背景下，如果出现他人商标，属于商业性使用。在此种情形下，如果造成他人产品或服务来源的混淆，或者造成对商标权人声誉的降低，就可能构成商标侵权或者不正当竞争，例如，镜头中特写的是赞助商品牌的冷饮包装盒，但里面盛装的却是其他生产商生产的形状特性鲜明的冰激凌，等等。

　　记者:植入广告太多太滥是会引起观众的恶感的，对此有法律规制吗?

　　张徐宁:在韩国，诸如“到底是来自星星的你，还是来自星星的植入广告”这样的批评已经见诸网络和报端，剧中几乎无处不在的植入广告引起部分韩国观众的反感。但是，看多了粗制滥造、与影视情节毫不相关被强行拉进影视剧中的广告的中国观众却认为《来自星星的你》中广告植入是成功的。对此，韩国广告法功不可没。因为有相关的法律限制，且执行到位，韩剧的植入广告不像我们的国产剧这样露骨。去年，韩剧《那年冬天，风在吹》就因“植入广告过度”被韩国广播通信审议委员会提出警告并被处以罚金。

　　个人认为，大量违规植入广告是因为执法不严造成的。我国广告法第13条规定，广告应当具有可识别性，广告应有广告标记，与其他非广告信息相区别。因此，影视剧播的是不是广告，应该有所提示，使观众能有效甄别，不能把广告内容混同于影视剧内容。但现在影视剧中植入广告是不加提示的。欧盟2007年通过的《影音媒体服务指令》规定植入广告不能影响节目、不能直接鼓励购买产品与服务、不能在节目中过度呈现产品、观众必须被告知节目存有植入广告。很显然，我国影视剧中的植入广告都“不达标”，需要加强广告监管。